ביטול מכרז לאחר זכייה - באילו מקרים יבוטל מכרז פומבי?

באילו מקרים רשאי בעל המכרז לבטל את המכרז? מהי עמדת בתי המשפט ביחס לביטול מכרז לאחר זכייה? עו"ד טל קדש על החוק ועל פסיקת בתי המשפט בעניין.

הצעה נמוכה משמעותית מהאומדן

בעעם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ דובר במכרז לחכירת מגרשים לבניית יחידות דיור בטירת הכרמל (להלן: "המכרז"), שהוצא על ידי מנהל מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי והשיכון (להלן: "המערערים"). בתנאי המכרז נקבע כי לא ייקבע מחיר מינימום וכי למכרז תצורף שומת שמאי שתשמש כאינדיקציה לקביעת הזוכה במכרז (להלן: "שומת השמאי"). לאחר פתיחת מעטפות המכרז הסתבר כי צ.מ.ח. המרמן בע"מ (להלן: "המשיבה") הינה המציעה היחידה במכרז. 

לאחר שוועדת המכרזים של המערערים התכנסה הוחלט שלא להכריז על זוכה במכרז, זאת מכיוון שהצעת המשיבה הייתה נמוכה בכ- 75% משומת השמאי. לאחר דין ודברים בין המערערים למשיבה ומשלא הגיעו לעמק השווה, החליטו המערערים לבטל את המכרז ולהוציא מכרז חדש. על החלטתה זו של המערערים הגישה המשיבה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, אשר הורה על ביטול המכרז ועל מינוי שמאי מכריע שיישום את הקרקע נשוא המכרז וכי לאחר מכן ייצאו המערערים במכרז חדש. על החלטת בית המשפט כאמור ערערו המערערים בפני בית המשפט העליון.

בבית המשפט העליון טענו המערערים בעיקר, כי לא היה מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת וועדת המכרזים לפסול את המכרז, שכן החלטת וועדת המכרזים כאמור הייתה סבירה וכי לא נפל כל פגם בהליך קבלת ההחלטה כאמור. 

בית המשפט העליון קבע (מפי כב' השופט רובינשטיין), כי המקור החקיקתי הרלבנטי במקרה זה הינו תקנה 23 (א) לתקנות המכרזים, תשנ"ג-1993, אשר קובעת:

23.    (א)    הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים, במחיר המרע עם עורך המכרז לעומת אמדן שווי ההתקשרות, רשאית ועדת המכרזים להודיע על כך למגיש ההצעה, ולאפשר לו להגיש הצעת מחיר בתנאים המיטיבים עם עורך המכרז, במועד שתקבע.

(א1)    הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה בהתאם לתנאי המכרז או על ביטול המכרז, ואם החליטה כאמור רשאית היא להחליט על עריכת מכרז חדש.

(א2)    ועדת המכרזים אינה רשאית לבחור בהצעה יחידה מקום שנתקיים מכרז סגור, אלא באישור ועדת הפטור המשרדית אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור.

(ב)    לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי, רשאי המשרד לפרסם מכרז חדש, פומבי או סגור, לפי הענין, או להתקשר ללא מכרז באישור ועדת הפטור המשרדית, אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור.

בית המשפט מציין, כי העותרים רשאים מכוח סעיף א1 לעיל לבטל את המכרז. במקרה זה, פסק בית המשפט, נכונים הדברים על אחת כמה וכמה, בהיות המקרקעין נשוא המכרז רכוש ציבורי – "כאשר מדובר בהצעה הנמוכה במידה ניכרת ביחס להערכת הרשות, בחירה בה אינה משיגה תכלית מרכזית שבבסיס המכרז והיא יעילות כלכלית; והרי עסקינן בכספי ציבור, ובמקרה זה בחירה של הצעה נמוכה באופן משמעותי משמעה בהכרח גריעה מקופת הציבור שעליה מופקדת הרשות. יודגש, כי המערערים אינם בעלי מקרקעין מן השורה; הם נאמני הציבור... הם מופקדים על רכוש הציבור, ועליהם לנהלו בתבונה, שאם לא כן יימצאו מועלים בתפקידם. 

 

בצד תפקידם בשיווק המקרקעין ובעידוד פיתוח בניה וצמיחה עומדת גם החובה להגן על רכוש הציבור, ולא למכרו בנזיד עדשים". 

 

בית המשפט העליון פסק, כי החלטת המערערים לפסול את המכרז, הינה החלטה סבירה בהתחשב בעובדה כי הצעת המשיבה הייתה נמוכה בהרבה משומת השמאי, בית המשפט קיבל את עתירת המערערים והותיר על כנה את החלטת המערערים לצאת למכרז חדש.

 

שינוי תנאי המכרז לאחר המועד האחרון להגשת הצעות

בעתמ (י-ם) 8661-03-11 שומרי משפט – רבנים למען זכויות אדם נ' מינהל מקרקעי ישראל דובר במכרז לחכירת מגרשים לבניה למגורים ומסחר בכפר ליפתא, שהוציא מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המשיב"). בין תנאי המכרז הייתה דרישה לעריכת סקר של השטח נשוא המכרז, שכלל, בין היתר, סקר ארכיאולוגי, סקר שימורי לכפר, חלקות היסטוריות, שימושי מבנים, מרחבים ציבוריים, סקר נופי וכדומה (להלן: "הסקר"). הסקר היה כרוך בהוצאות לא מבוטלות, הוצאות שגולמו על ידי המציעים בהצעותיהם. לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות וטרם פתיחת מעטפות ההצעות, הודיע המשיב למציעים, כי החליט לערוך בעצמו את הסקר וכן לשאת בעלות ביצועו. עתירה הוגשה נגד ביצוע המכרז, בין היתר, בגין השינוי בדרישות המכרז כאמור.

בית המשפט פסק (מפי כב' השופט ד"ר מרזל), כי החלטת המשיב לערוך את הסקר כאמור, לאחר חלוף מועד התאריך האחרון להגשת הצעות מהווה שינוי תנאי המכרז בניגוד לכללי המנהל התקין. השינוי כאמור, קבע בית המשפט, יצר אי-וודאות בקרב המציעים, שלאחר החלטת המנהל אינם יודעים בוודאות מהו היקף הפרויקט נשוא המכרז והרווח שהוא עשוי להניב. 

בנוסף על כך, קבע בית המשפט, החלטת המנהל אינה משקפת נאמנה את הצעות המציעים, שכן עלות ביצוע הסקר, שעלותו כאמור אינה מבוטלת, גולמה בהצעות המציעים. לו היו יודעים המציעים כי הסקר יבוצע על ידי המשיב, הרי שהיה הדבר משפיע על תמחור הצעותיהם. לבסוף, קבע בית המשפט, בהחלטת המשיב יש פגיעה במציעים פוטנציאליים, שהחליטו שלא לגשת למכרז בשל עלות ביצוע הסקר. פגיעה זו, קבע בית המשפט, מהווה פגיעה בעקרון השוויון בין מציעים במכרז, שהינו עקרון יסוד בדיני מכרזים. לאור האמור, פסק בית המשפט כי המכרז מבוטל.

אי קביעת משקל לרכיבים המשפיעים על ניקוד ההצעות

בעתמ (נצ') 11940-01-12 מ.ג.ע.ר. – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית טבריה דובר במכרז לאספקת שירותי גבייה ואכיפה של תשלומי הארנונה, אגרות והיטלים שונים (להלן: "המכרז"), שהוצא על ידי עיריית טבריה (להלן: "המשיבה"), בו הציעה הצעה חברת מ.ג.ע.ר. – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ (להלן: "העותרת"). המכרז היה דו-שלבי, כלומר, בשלב הראשון דורגו ההצעות על פי עלותן, כאשר במקרה של עלות זהה נבחנו המלצות שניתנו למציעות מאת רשויות מקומיות שעבדו עם המציעות וכן נבחנה התרשמות המשיבה ממערכת האכיפה, צוותי האכיפה ומעתודת העובדים והמנהלים ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית (להלן: "רכיבי המשנה"). העותרת ומילגם שירותים לעיר בע"מ (להלן: "מילגם") היו שתי המציעות היחידות במכרז ועלות הצעותיהן הייתה שווה. לאחר בחינת איכות ההצעות, הוכרזה הצעתה של מילגם כהצעה הזוכה. העותרת עתרה כנגד בחירת מילגם כהצעה הזוכה ובבקשה לבטל את המכרז.

העותרת טענה, כי מתוך ארבעת רכיבי המשנה ניתן ציון רק לשני רכיבים ומשכך הליך בחירת הזוכה במכרז, פגום. בית המשפט קבע (כב' השופט דוד חשין), כי המסגרת לבחינת טענות העותרת והתנהלות המשיבה הינה תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 – "כלל בסיסי הוא כי במכרז על פי אמות מידה, ההצעה הזוכה תהא ההצעה שתזכה למירב הניקוד בשקלול כל אמות המידה שנקבעו מראש במכרז. 

תקנה 21(ב) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג- 1993, קובעת בזו הלשון: "(ב) ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות  ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור"."

בית המשפט קבע, כי המשיבה אכן לא ניקדה שניים מתוך ארבעת רכיבי המשנה, וכי בהתנהלותה זו של המשיבה יש פגם מהותי הפוגע בעקרון השוויון בין המציעים. יפים דבריו של בית המשפט לגבי קביעתו כאמור – '"השלב של בחירת הזוכה ודרוג ההצעות הוא אולי השלב הכי גורלי במכרז וחיוני הוא שיתנהל על פי כללי דיני המכרזים, תוך הגשמת תכליתם. מתן ניקוד שונה מזה שנקבע במכרז כמוהו כשינוי תנאי המכרז. 

כבר נפסק לא אחת כי לא ניתן לשנות את דרישות המכרז לאחר פתיחת תיבת המכרזים... שינוי שיטת ניקוד מהווה פגם חמור במיוחד. הטעם  לכך קשור לאופיו של תנאי בדמות שיטת ניקוד. החלטה לכמת את שיקול הדעת של ועדת המכרזים משדרת מסר של אובייקטיביות. החלטה הבנויה על שיטה מספרית מכוונת ותוחמת את שיקול הדעת של הוועדה. קביעת תנאי המעניק ניקוד מדויק לסעיפים ותתי סעיפים נועדה להבטיח תוצאה שקופה. היתרון במתן ניקוד לפרמטר כזה או אחר הוא הגדלת האמון במערכת הבחירה ובטוהר ההליך. כגודל הציפייה וההבטחה כך גודל האכזבה והפגיעה. 

משמעות הדבר היא כי שינוי הניקוד במכרז מהווה פגיעה מהותית ומשמעותית שקשה להשלים עימה" (עעמ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר [פורסם בנבו] (6.9.2011)). אם כך הדבר ביחס לשינוי שיטת הניקוד, על אחת כמה וכמה שכך הוא ביחס  לאי ניקוד חלק מאמות המידה." לאור האמור, פסק בית המשפט, כי דין המכרז להתבטל.

ניגוד עניינים

בעא 9201/00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה דובר במכרז להפעלת תחבורה ציבורית בישוב אלעד (להלן: "המכרז"), שהוצא על ידי משרד התחבורה (להלן: "המשיב"). במכרז זכתה חברת הורן את ליבוביץ בע"מ (להלן: "הורן"). חברת מסיעי אריה שאשא בע"מ (להלן: "המערערת") שהצעתה דורגה שנייה במכרז עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בטענה כי יועץ לענייני תעבורה של המשיב שימש אף כיועץ של הורן (להלן: "היועץ"). 

משכך, טענה המערערת, כי זכייתה של הורן במכרז דינה להתבטל ותחתה צריכה להיבחר הצעתה היא כהצעה הזוכה במכרז. בית המשפט לעניינים מנהליים פסק כי דין המכרז כולו להתבטל ועל כך הגישה המערערת ערעור לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון (מפי כב' השופט ברק) קבע, כי על אף העובדה, כי היועץ ייעץ להורן בענייני המכרז ולמשרד התחבורה בעניינים כלכליים, בנסיבות העניין, שכללו בין היתר היכרות ויחסי עבודה עם יושב ראש וועדת המכרזים, היה בהעסקתו על ידי הורן בענייני המכרז, משום ניגוד עניינים אסור. לאור האמור, פסק בית המשפט, כי דין המכרז להתבטל.

עוד בנושא מכרזים:

▪️ הליכי שימוע במכרז
▪️ תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז
▪️ זכות העיון במסמכי מכרז
▪️ פגמים במכרז

--

עו"ד טל קדש - עורך דין דיני מכרזים, מיסוי מוניציפאלי, משפט מנהלי, משפט אזרחי 

מייל: tal@kadesh-law.co.il

 

*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.