מהי הצעה תכסיסנית במכרז ומה משמעותה בבית המשפט? עו"ד טל קדש על פסיקת בית המשפט בעניין תכסיסנות בהליכי מכרז והתייחסות בתי המשפט לנקיטת פעולה מסוג זה.
בהתאם לתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות או תקנות חובת המכרזים), אשר הוספה ביום 9.2.2009: "ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם התקיים בו אחד מאלה: (1) הוא נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;
איך מזהים הצעה תכסיסנית במכרז?
בעתמ (חי') 37849-07-12 מוקד אנוש בע"מ נ' עיריית נהריה דובר במכרז שהוציאה עיריית נהריה, לאספקה ואחזקת לחצני מצוקה ומתן שירותי מוקד מצוקה לקשישי נהריה, כאשר המציעים נתבקשו להציע מחיר לכל אחד מרכיבי המכרז הבאים - עלות התקנת לחצני מצוקה, דמי מנוי חודשי, עלות ביקור רופא ושירותי אמבולנס.
חמש הצעות הוגשו למכרז ולאחר דירוג ההצעות דורגה הצעתה של חברת ברד-גת חברה להשקעות ומימון בע"מ (להלן: "ברד-גת") במקום הראשון והיא הוכרזה על ידי ועדת המכרזים של העירייה כזוכה במכרז, הצעתה של חברת יד להחלמה בע"מ, (להלן: "יד להחלמה") דורגה במקום השני והצעתה של חברת מוקד אנוש בע"מ (להלן: "העותרת") דורגה במקום השלישי.
העותרת עתרה כנגד הכרזתה של ברד-גת כזוכה במכרז וטענה כי הצעתה של "ברד-גת" נגועה בתכסיסנות פסולה וביקשה לפסול את זכייתה. בנוסף על כך טענה העותרת, כי ברד-גת ויד להחלמה שהינן "חברות אחיות", להן בעלים ומנהלים משותפים, פועלות כגוף אחד, והצעותיהן במכרז נועדו להטות את המכרז לטובתן.
הצעות מגורמים קשורים לאו דווקא מעידות על תכסיסנות
בית המשפט לעניינים מנהליים פסק כי הגשת הצעות מגורמים הקשורים ואפילו בעלי זיקה קרובה ביותר, אינה מלמדת כשלעצמה על חוסר יושר, על חוסר תום לב ואינה פוגעת בהכרח בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, לא זאת, אלא אם נקבע בתנאי המכרז כי מציע רשאי להציע הצעות חלופיות אין כל מניעה שחברות קשורות, ואפילו מתואמות, יגישו הצעות חלופיות זו לזו, כאשר המסקנה הינה כי כל מקרה ייבחן לגופו.
לגבי טענת העותרת, כי "ברד-גת" ויד להחלמה פעלו כגוף אחד וכי הצעותיהן במכרז נועדו להטות את המכרז לטובתן ומשכך הצעתה של "ברד-גת" הייתה נגועה בתכסיסנות ויש לפסול אותה פסק בית המשפט, כי יש להשוות את הצעתה של "ברד-גת" להצעות האחרות שהוגשו, במיוחד לזו של "יד להחלמה", על מנת לקבוע אם אכן הייתה הצעתה של "ברד-גת" נגועה בתכסיסנות.
בתנאי המכרז נקבע, כי לכל רכיב מרכיבי המכרז יינתן משקל באחוזים וכי העירייה תישא בעצמה רק בעלויות ההתקנה ובעלויות המוקד, ואילו עבור ביקור הרופא והזמנת אמבולנס ישלמו הקשישים בעצמם. בית המשפט בחן את המשקל באחוזים שניתן לכל רכיב כאמור ומצא, כי מירב המשקל באחוזים ניתן לרכיבים בהם אמורה העירייה לשאת.
שיטת התמחור למכרז היתה נגועה בתכסיסנות
בית המשפט פסק, כי התמחור של "ברד-גת" את רכיבי המכרז עולה כדי תכסיסנות: "אין כל הסבר לפער במחירים למעט הרצון לכסות, באמצעות התשלום מהקשישים עבור הזמנת רופא, את מחירי ההפסד שהוצעו לעירייה. כך גם ניתן לראות שתמחור זימונו של אמבולנס נועד אף הוא לכסות את עלות ההתקנות והמוקד (הגם שפגם דומה נופל גם בהצעתה של העותרת לגבי זימון אמבולנס). נזכיר גם כי הצעת ברד-גת לעניין עלות רופא עולה על האומדן ואין כל מענה מדוע אושרה הצעה במחיר שכזה."
בית המשפט קיבל את העתירה ופסק כאמור, כי הצעתה של ברד-גת נגועה בתכסיסנות. מכיוון שגם מציעות אחרות וביניהן העותרת, הציעו מחיר 0 ₪ לרכיבי מכרז בהם הייתה אמורה העירייה לשאת, בית המשפט פסק כי ועדת המכרז של העירייה, תחליט מחדש על אופן עריכת המכרז ושקלול ההצעות ותפרסם מכרז חדש.
חילוט ערבות בגין תכסיסנות עומד בהגבלות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו
בהערת אגב לסיכום הנני מוצא לנכון לציין, כי בית המשפט העליון בעעמ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסק כי תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, שעניינה כאמור לעיל, חילוט ערבות של מציע במכרז כאשר מדובר בהתנהגות הנגועה בערמה, תכסיסנות או חוסר נקיון כפיים, עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והינה חוקתית.
קודם לתיקון, הסנקציה על תכסיסנות הייתה פסילת ההצעה. במסגרת תיקון תשס"ט, הסמיך המחוקק את ועדת המכרזים לחלט את הערבות גם בשני סוגי מקרים נוספים: ערמה, תכסיסנות וחוסר נקיון כפיים, ומסירת מידע מטעה או בלתי מדוייק – תקנות 16ב(ב)(1) ו-(2) בהתאמה.
התקנה מחייבת את וועדת המכרזים, להכריע במושגי שסתום כדוגמת "ערמה", "תכסיסנות" ו"חוסר ניקיון כפיים", מצד מציעים. לא כל דפוס התנהלות לקוי יוביל למסקנה כי המדובר בהתנהלות פסולה העולה כדי "חוסר ניקיון כפיים", "ערמה" או "תכסיסנות" מצד מציעים, כאשר כל מקרה ייבחן לגופו על פי מכלול הנסיבות ותנאי המכרז הספציפיים.
סיבות נוספות שעלולות לפסול הצעה במכרז:
▪️ הצעה מותנית, פגם מהותי ופגם טכני
▪️ הצעה שאינה חתומה
▪️ פגם בערבות בנקאית במכרז
---
עו"ד טל קדש, עורך דין דיני מכרזים, מומחה למשפט מנהלי, מיסוי מוניציפאלי, דיני ארנונה, אגרות והיטלי פיתוח. אי- מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
