האם רשות ציבורית רשאית להציב תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז המוצא על ידה? עו"ד טל קדש על החוק ועל פסיקת בית המשפט בעניין.
ברע"א 5851/94 ארגון הקבלנים והבונים ראשון לציון נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז מרכז דובר במכרז לבניית יחידות דיור (להלן: "המכרז") שהוצא על ידי מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המשיב"). בשל מצוקת הדיור, הוחלט, על-מנת להבטיח כי הזוכה במכרז יבצע בפועל את בניית יחידות הדיור תוך זמן קצר, כי במכרז יהיו רשאים להשתתף רק מי שסיימו בשלוש השנים האחרונות, פרויקט בהיקף מסוים, כפי שנקבע במסמכי המכרז (להלן: "המיון המוקדם").
ארגון הקבלנים והבונים ראשון לציון (להלן: "המבקש"), פנה לבית המשפט המחוזי בבקשה כי ייתן פסק דין הצהרתי הקובע כי המיון המוקדם הינו פסול, בהיותו תנאי מפלה כלפי הקבלנים שאינם עומדים בתנאי. במסגרת הפנייה להית המשפט כאמור, ביקש המבקש מבית המשפט המחוזי כי ייתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי המכרז. תחילה ניתן צו המניעה הזמני כאמור אך לאחר דיון במעמד שני הצדדים הצו בוטל. על החלטת בית המשפט המחוזי לבטל את צו המניעה הזמני כאמור ערער המשיב לבית המשפט העליון.
בבית המשפט העליון טען המבקש, כי אין המשיב רשאי להתנות התנאה כפי שעשה במיון המוקדם. התנאי להשתתפות במכרז העוסק בבנייה הינו סיווג בפנקס הקבלנים המתיר לקבלן לבנות בהיקף מסוים, טען המבקש, ומלבד סיווג בפנקס הקבלנים כאמור, לא ניתן להתנות תנאים נוספים כזכות להשתתף במכרז. בית המשפט העליון (כב' השופט אור) קבע לעניין משמעות הרישום בפנקס הקבלנים כי – "לא כל מי שרשום בפנקס הקבלנים כמי שרשאי לבנות בהיקף מסויים, יש בידיו בהכרח גם את היכולת והכלים, עתה ועכשיו, לבצע בניה בהיקף כזה. הרישום בפנקס הקבלנים הינו, על כן, תנאי דרוש על פי החוק, אך יתכן ואינו תנאי מספיק לזכיה במכרז, אשר יש חשיבות עליונה לביצוע עבודות הבניה על פיו במהירות."
האם רשות ציבורית רשאית לערוך מיון מוקדם?
בהמשך קבע בית המשפט את המסגרת הנורמטיבית לבחינת השאלה, האם רשות ציבורית רשאית לערוך מיון מוקדם, כפי שעשה המשיב בענייננו. בית המשפט קבע, כי התקנה שחלה על שאלת המיון המוקדם כאמור, הינה תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1998 (להלן: "התקנה") חלקה הראשון של התקנה קובע:
6. (א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:
(1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין;
(2) אם קיים לענין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953 - עמידה בדרישות התקן;
(3) קיומם של כל האישורים והתצהירים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976 (בתקנות אלה – חוק עסקאות גופים ציבוריים);
(4) במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם – המצאת תצהיר בכתב של המציע ושל בעלי הזיקה אליו, בדבר קיום חובותיו של המציע בעניין שמירת זכויות עובדים, לפי דיני העבודה, צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים החלים על המציע כמעסיק לצורך אספקת העבודה או השירותים; לענין זה,
"בעל זיקה" – כהגדרתו בתקנה 6א(א)(2);
"תצהיר בכתב" – כמשמעותו בסימן א' לפרק ב' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
כאמור, סעיף (א) לתקנה 6 עוסק בדרישות ברורות ומוגדרות העוסקות בעניינים הקבועים ו/או הנובעים מהחוק. סעיף (ב) לתקנה 6, קובע כי:
(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעונין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו.
סעיף (ב), קובע בית המשפט, מקנה לרשות סמכות להתנות את ההשתתפות במכרז בפרמטרים נוספים מלבד אלו המצוינים בסעיף (א), בהם גם היקף הפעילות של המבקש להשתתף במכרז.
יפים דבריו של בית המשפט לגבי התנהלות המשיב לגבי המיון המוקדם שערך – "יוצא, שבהחלטה מי יזכה במכרז, רשאי המינהל להתחשב בשני אלה, דהיינו כישוריו ונסיונו של קבלן המשתתף במכרז. במקום שמשתתפים במכרז יופתעו עם ההחלטה על הזוכה במכרז, כשיוכחו שבגדר כישורים וניסיון תלקח בחשבון יכולת הביצוע בתקופה האחרונה, ראו המשיבים להתנות במכרז, על מנת שהמשתתפים בו ידעו על כך מראש, שתנאי לזכיה במכרז הוא יכולת מוכחת של בניה כאמור בתנאי האמור שבמכרז. איני רואה בכך פסול. אין איסור בתקנות על התנאה כאמור, והיא עולה בקנה אחד עם המותר לפי דיני המכרזים הכלליים."
בנוסף על כך, קבע בית המשפט, התנהלות המשיב הייתה מוצדקת, בהתחשב במהירות שנדרשה לבניית יחידות הדיור, בשל מצוקת הדיור באותה תקופה בארץ – "בנסיבות המיוחדות של המכרז הנדון. יתכן וימצאו קבלנים אשר על פי הרשום בפנקס הקבלנים הם רשאים לבצע בנייה בהיק שבכל אחד ממתחמי המכרז, אך בשל העדר בניה בשנים האחרונות והעדר כוח אדם ואי הפגנת יכולת ביצוע בשנים האחרונות, אין כלל ביטחון שיוכלו לעמוד בביצוע העבודות לפי המכרז. נראה לי, על כן, שהתנאי במכרז הוא גם מותר וגם סביר לאור הנסיבות המיוחדות של המכרז." לאור כל האמור, בית המשפט דחה את הערעור.
עוד בנושא מכרזים:
▪️ מכרזים
▪️ מכרז פומבי מול מכרז סגור
▪️ תנאי ביטול מכרז פומבי
▪️ הצעה שאינה חתומה
עו"ד טל קדש הוא עורך דין מכרזים בעל ניסיון רב במשפט מנהלי, בדיני מכרזים, מיסוי מוניציפאלי.
אי- מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
