האם רשות ציבורית המוציאה מכרז פומבי, מחויבת לבחור בהצעה הזולה ביותר כהצעה הזוכה? האם ישנם חריגים לחובת הרשות כאמור? עו"ד טל קדש על החוק והפסיקה בעניין.
תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג- 1993 קובעת: "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לעניין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז לפי אמות המידה כאמור, הזדמנות להביא את טענותיו לפניה."
שיקולי איכות השירות ושלום הציבור יכולים לגבור על שיקולי מחיר
בעתמ (נצ') 38103-08-11 חברת מוניות כרמיאל בע"מ נ' מועצה אזורית רמת הגולן, דובר במכרז פומבי שהוציאה מועצה אזורית רמת הגולן, לביצוע הסעות יומיות של ילד בודד הלוקה בפיגור שכלי קשה מביתו לבית הספר בו למד. במשך ארבע שנים לפני הוצאת המכרז, הסיע את הילד נהג קבוע, שעבד בחברת סולימאן בע"מ (להלן: "סולימאן"), כשבין הנהג לבין הילד נוצר קשר חיובי ויציב אשר, הטיב עם הילד לנוכח מצבו הרגיש. לאחר בחינת ההצעות על ידי ועדת המכרזים התברר, כי הצעתה של חברת מוניות כרמיאל בע"מ היא ההצעה הזולה ביותר. ועדת המכרזים של המועצה פנתה אל נציגי העותרת בבקשה, כי האחרונה תקלוט לשורותיה את הנהג שעבד בסולימאן מתוך ראיית טובת הילד, אך לאחר משא ומתן בין הנהג לבין נציגי העותרת לא צלח המשא ומתן והמשיבה בחרה בהצעת סולימאן כהצעה הזוכה.
העותרת טענה, כי המשיבה לא פעלה כראוי בהחלטתה לבחור בהצעת סולימאן כהצעה הזוכה, שכן היא, המועצה, מחויבת לבחור בהצעה הזולה ביותר. בנוסף על כך טענה העותרת, כי יש ביכולתה לבצע את העבודה נשוא המכרז על הצד הטוב ביותר, ומשכך לא היה צידוק כי המועצה תבחר בהצעה אחרת היקרה מהצעתה.. משהמשא ומתן בין העותרת לנהג לא צלח טענה המועצה, בחרה המועצה בהצעת סולימאן כהצעה הזוכה, זאת מתוך ראיית טובת הילד לנגד עיניה. בנוסף על כך טענה העותרת, כי תקנה 21(ב) לעיל קובעת כי החלטת מוציא המכרז שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר, חייבת להתקבל לאחר עריכת שימוע למציע ההצעה הזולה ביותר, כאשר המועצה לא ערכה לה כל שימוע בנסיבות העניין, לפני קבלת ההחלטה בדבר הזוכה במכרז.
ביהמ"ש: חובה לבחור בהצעה הזולה במכרז, אך יש שיקולים נוספים
בית המשפט קבע, כי ככלל, אכן חלה על הרשות חובה לבחור בהצעה הזולה ביותר, אך ביחד עם זאת רשות רשאית לשקול שיקולים נוספים מלבד מחיר ההצעה – "הכלל היסודי המחייב בדיני מכרזים הוא כי תינתן עדיפות למציע שהצעתו היא הזולה ביותר אולם, רשאית וועדת המכרזים להעמיד מול המחיר הזול יותר את המומחיות, הניסיון והוותק העדיפים. לעניין קווים אלו הוחלט שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר (שהייתה של העותרת) כי אם לבחור במשיבה 3 משיקולי המשכיות אותן הסעות, נהגים ומלווים לטובת הילדים קשי הגורל הנוסעים בקווים אלה והאופי המיוחד שלהם כנוסעים והנדרש והצריך באשר אליהם ומשיקולי ריכוז גיאוגרפיים. מדובר בשיקולים סבירים וראויים."
לגבי חובת הרשות לבצע לעותרת שימוע טרם החלטתה לקבל הצעה שאינה הזולה ביותר קבע בית המשפט, כי אכן נפל פגם בהתנהלות , שעה שלא נערך שימוע, אך יחד עם זאת, קבע בית המשפט, בנסיבות הפרטניות של המקרה שבנדון, לא הייתה כל משמעות לעריכת שימוע לעותרת, כאשר הפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אינה מוחלטת אלא רק יחסית, ועל כן החלטת וועדת המכרזים לקבל את הצעת סולימאן היתה סבירה ולא מצדיקה התערבות שיפוטית.
על אף החובה המוטלת על רשויות ציבור לבחור בהצעה הזולה ביותר כהצעה הזוכה, על מנת לחסוך בכספי ציבור, ישנם מקרים שנסיבותיהם מחריגים את החובה לבחור את ההצעה הזולה, וזאת לנוכח שיקולים כבדי משקל שטובתם איכות השירות העומד על הפרק ושלום הציבור. במקרה זה, דובר בבריאותו בתחושת הביטחון של ילד עם צרכים מיוחדים. יש להדגיש כי בעת סטייה מן העיקרון של החובה לבחור בהצעה הזולה, מוטלת על וועדת המכרזים, לנהוג בשקיפות אל מול יתר המציעים, ולמלא אחר זכות הטיעון וזכות השימוע באופן קפדני וממצה, ולו בכדי להפיג חשש למשוא פנים או לפגם בעריכת המכרז.
ניתן לפסול הצעה זולה כאשר היא הפסדית ונמוכה מהאומדן
בעתמ (ת-א) 2035/09 א.י.ל. סלע (1991) בע"מ נ´ מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ דובר במכרז בו הזמינה מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: "מע"צ") הצעות להתקשרות בחוזה לסלילת כביש בעלות של למעלה מ-150 מיליון ₪.
ההצעה הזולה ביותר הוצעה על ידי א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (להלן: "העותרת"). ועדת המכרזים של מע"צ סברה כי המחירים שהציעה העותרת בהצעתה, היו בלתי סבירים, ומשכך החליטה לזמן את נציגי העותרת לישיבת הבהרה לאחריה החליטה, כי העותרת לא סיפקה הסברים משכנעים להבהרת המחירים הבלתי ריאליים שבהצעתה ועל כן פסלה את ההצעה, וקבעה כי הזוכה הינה חברה בשם חופרי השרון בע"מ, אשר הציעה את ההצעה השניה הזולה ביותר.
על ההחלטה לפסול את הצעתה כאמור עתרה העותרת לבית המשפט לעניינים מנהליים בטענה כי לוועדת המכרזים לא היתה סמכות לפסול את ההצעה רק בכלל שהיתה הזולה ביותר ומן הטעם שיש בה רווח נמוך למציע.
מנגד, טענה מע"צ, כי הצעת העותרת הייתה נמוכה באופן משמעותי מאלו של קבוצת הביקורת ומהאומדן וכי ניתנה לעותרת הזדמנות להבהיר לוועדת המכרזים של המשיבה כיצד היא מתכוונת לעמוד בהצעתה, אך העותרת, כשלה בכך.
בניתוחו, קבע בראש ובראשונה בית המשפט לעניינים מנהליים, כי ועדת מכרזים אינה חייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר וכי היא אף מחויבת לבחון את ההצעות, על מנת לוודא כי "בבחירת הצעה זולה מדי לא ייצא שכרה בהפסדה".
באילו מקרים רשאית ועדת מכרזים לפסול את ההצעה הזולה ביותר?
המקרה הראשון, כאשר מציע ההצעה הזולה ביותר נעדר איתנות כלכלית. המקרה השני, כאשר המחיר המוצע כולל את שכר העובדים ומתברר כי השכר שישולם לעובדים נמוך מהמותר על פי חוק. המקרה השלישי, כאשר קיים חשש לביצוע עבודה ברמה ירודה, כגון שימוש בחומרים זולים שיפגעו באיכות העבודה. המקרה הרביעי, כאשר ההצעה היא הצעה "תכסיסנית". המקרה החמישי, כאשר המחיר המוצע הינו "מחיר שלילי". בכל מקרה, פסילת הצעה זולה אינה יכולה להתבצע על סמך תחושות בטן או השערות.
במקרה זה, נפסק על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, נפלו מספר פגמים בהחלטת מע"צ לפסול את הצעת העותרת: ועדת המכרזים החליטה כי המחירים שהציעה העותרת נמוכים באופן משמעותי מבחינה כספית ואינם סבירים. הוועדה לא התייחסה בהחלטתה לפסול את הצעת העותרת, זולה לשאלה מדוע קיים חשש כי העותרת לא תוכל לעמוד בביצוע . עצם החשש כי המציע לא יוכל לעמוד בביצוע הצעתו אינו מספיק לפסילת ההצעה, קבע בית המשפט. על הוועדה היה לפרט את הנימוק להחלטתה. האם החומרים שמציעה העותרת לביצוע העבודות הינם מוצרים מאיכות ירודה? האם היא, הועדה, חוששת כי ביצוע העבודות במחירים שנקבה העותרת עלולים להביא להתמוטטותה.
יתרה מכך, נפסק כי הוועדה לא התייחסה להסברים השונים שסיפקה העותרת לוועדה במסגרת ישיבת ההבהרות כאמור, בפרט להסבר העותרת, כי הציעה מחיר זול כדי לחדור לשוק ולהתחיל לעבוד עם מע"צ, איתה חתמה על הסכם לביצוע עבודות נשוא המכרז. במקרה זה, בית המשפט פסק כי החלטת הוועדה לפסול את הצעת העותרת בטלה וכי הצעת העותרת היא הזוכה.
וועדת מכרזים אשר בוחרת שלא לקבל את ההצעה הזוכה ביותר כהצעה הזוכה במכרז, מחוייבת, ככל טריבונל ציבורי, לנמק את השיקולים אשר עמדו נגד עיניה ואשר בגינם הוחלט שלא לקבל את ההצעה הזולה, אשר מתיימרת לבצע את העבודות תוך חיסכון לקופה הציבורית. כפי שהובהר, במקרים בהם בין שני צידי המתרס ניצב שיקול המחיר הזול של מציע, לעומת איכות הביצוע או השירות נשוא המכרז, על הוועדה לערוך איזון אינטרסים ולהעמיד בפני זרקור את השאלות המחשידות, בפרט שמדובר בהצעות זולות משמעותית ממחיר השוק.
עוד בנושא מכרזים:
▪️ עורך דין מכרזים
▪️ סוגי מכרזים – מכרז פומבי / מכרז סגור
▪️ תנאי מיון למגישי הצעה למכרז
▪️ שמירת הזכות לפצל הצעות
--
עו"ד טל קדש - עורך דין דיני מכרזים, עורך דין דיני מכרזים בתל אביב, מיסוי מוניציפאלי, משפט מנהלי
מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
