אילו פגמים יכולים לפסול הצעה למכרז ואילו לא? מה ההבדל בין פגם מהותי לבין פגם טכני ומהי הצעה מותנית? האם ועדת המכרזים רשאית לקבל הצעה שלא צורף לה מסמך הנדרש במסמכי המכרז ולאפשר למציע לצרף את המסמך החסר לאחר פתיחת ההצעות? ומהי עמדת בית המשפט לגבי פגמים אלו?
שיטת המכרזים הציבוריים מגלמת בתוכה שני עקרונות יסוד; מחד גיסא, האינטרס הכלכלי-ציבורי, כי בעל המכרז, יבחר בהצעה הטובה והמתאימה לו ביותר, ומאידך גיסא, עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים. תפקידה של ועדת המכרזים, הינו למצוא את האיזון בין שני האינטרסים, כאשר נקבע כי לעיקרון השני, הוא טוהר ההליך, מעמד בכורה.
לצד מעמד הבכורה של עיקרון טוהר ההליך, נפסק, כי אין להמעיט מהחשיבות הציבורית לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות שיטת המכרזים. לפיכך, השתרש בפסיקה הכלל כי לא כל פגם בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה או פסילת המכרז כולו.
פגם מהותי מול פגם טכני
ההבחנה בעניין זה, הינה בין פגם בעל אופי טכני שאינו פוסל את ההצעה, לבין פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה:
פגם מהותי - הוגדר בפסיקה כפגם היורד לשורשו של עניין והפוגע בכללי היסוד של דיני מכרזים, לרבות בעיקרון השוויון ואשר מעניק לאחד המציעים יתרון כלכלי או תחרותי על פני המציעים האחרים.
פגם טכני - לעומת זאת, הוגדר כפגם בתום לב של המציע, שאינו יורד לשורשו של עניין ושאינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים. ככלל, בעת קיומו של פגם טכני, רשאית ועדת המכרזים של בעל המכרז להכשירו בהתאם לשיקול דעתה.
מהו פגם מהותי ומהו פגם טכני בנוגע לאי צירוף מסמכים למכרז?
בעתמ (חי´) 20527-01-12 סתר דרום בע"מ נ´ המועצה המקומית נחף דובר במכרז למתן שירותי ניקיון במוסדות חינוך של המועצה המקומית חנף (להלן: "המכרז"). לאחר בחינת ההצעות שנתקבלו הודיעה המועצה לעותרת, סתר דרום בע"מ (להלן:"העותרת") על זכייתה במכרז בהיות הצעתה הזולה ביותר. חברת סנג´י כח אדם ונקיון בע"מ (להלן: "סנג´י") מציעה במכרז, הגישה עתירה לבית המשפט המינהלי בטענה כי העותרת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, וזאת משלא צירפה להצעתה תמצית רישום פלילי של אחד ממנהליה ועל כן יש לפסול את זכייתה.
עוד טרם שהתקיים דיון בעתירה, הודיעה המועצה כי היא מבטלת את זכייתה של העותרת במכרז, ולצד זאת החליטה להכריז על סנג´י כזוכה במכרז. כנגד החלטתה זו של המועצה עתרה העותרת לבית המשפט בטענה, כי סנג´י לא צירפה להצעתה, דו"ח עדכני של רשם החברות כנדרש במסמכי המכרז, ומשכך לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.
תחילה, בחן בית המשפט את ההוראה הרלבנטית במסמכי המכרז – "בסעיף 7 לתנאי המכרז נקבעו המסמכים שעל המציע לצרף להצעתו, ובין היתר נקבע בסעיף 7.5 כי על המציע לצרף "דוח עדכני מרשם החברות שבו מופיע פירוט מנהלי התאגיד וכן אישור עו"ד/רו"ח אודות מורשה החתימה של התאגיד".
בשולי סעיף 7 נקבע כדלקמן: "מובהר ומודגש – בהדגשת יתר – כי אי צירוף אחד המסמכים או יותר ואי חתימה על כל מסמכי המכרז, לרבות הסכם ההתקשרות על כל נספחיו, מהווה אי עמידה בתנאי הסף וועדת המכרזים לא תידון כלל בהצעה שהוגשה".
במקרה זה, פסק בית המשפט, כי מדובר בדוח רשם החברות, שמטרת צירופו להצעה היא לוודא את זהות מנהלי החברה המציעה, לשם התחקות אחר עבר מנהליה מהבחינה הפלילית. מטרה זו הושגה בכך שסנג´י צירפה אישור מאת רואה החשבון שלה, המאשר את זהות מנהליה. אי צירוף דוח מעודכן של רשם החברות, לא פגע, איפוא, בעיקרון השוויון, בתחרות ההוגנת בין המציעים במכרז ובטוהר ההליך, ולא העניק לסנג´י כל יתרון כלכלי או תחרותי על פני המציעים האחרים.
משכך, יש לומר כי, המדובר הוא בפגם טכני בלבד, ומשכך, אין להעדיף את האינטרס הפרטי של העותרת, על פני האינטרס הציבורי-כלכלי שבבחירת ההצעה של סנג´י שהייתה הטובה והנוחה ביותר למועצה בנסיבות העניין.
יש לציין עם זאת, שפגם אשר זכה לכינוי "פגם טכני" במכרז מסויים, עלול להוות "פגם מהותי" במכרז אחר, עניין שכמובן יש בו להשליך על בחירת ההצעה הזוכה בסופו של יום, ועל ההליכים המשפטיים הדחופים, שיש לנקוט עם היוודע דבר קיומו או חשש לקיומו של פגם כלשהו בהליכי מכרז.
מהי הצעה מותנית?
בעע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל דובר במכרז לחכירת מגרש שפורסם על ידי מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המכרז") (להלן: "המנהל"). מסמכי המכרז לא היו ברורים בכל האמור לגבי מטרת המכרז. בכותרת המכרז ובמסמכים נוספים צוין כי המגרש יועד לבניית מעונות לסטודנטים, אולם בחוברת המכרז נכללו הוראות ומסמכים הנוגעים לחכירה של המגרש לשם בניית יחידות דיור רגילות המיועדות למכירה.
חברת "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ (להלן: "המערערת"), הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, אולם בהצעתה הוסיפה התניה, לפיה אם תסבור, לפי שיקול-דעתה הבלעדי, כי האפשרות לבניית המבנה כמעון למגורי סטודנטים אינה כדאית ומעשית, תהיה רשאית לבנות בניין מגורים רגיל ולשווקו לכל דורש. בשל תוספת זו, פסלה ועדת המכרזים של המנהל את הצעת המערערת על הסף והכריזה על חברת ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ, שהצעתה הייתה השנייה בטיבה, כזוכה במכרז. המערערת עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיב שדחה את עתירתה. על כך הגישה העותרת ערעור לבית המשפט העליון.
המערערת טענה, כי שגה בית המשפט לעניינים מנהליים בכך שדחה את עתירתה, שכן מסמכי המכרז, לא היו ברורים. משכך, טענה העותרת, נאלצה היא להוסיף את דברי ההבהרה שהוסיפה להצעתה וכי בעשותה כך פעלה בתום-לב.
ביהמ"ש העליון: הצעה מותנית היא פגם חמור
בית המשפט (מפי כב' השופט ברק) עמד וביאר את משמעות המונח "הצעה מותנית". הצעה במכרז, קבע בית המשפט, צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה או שינוי מהותי מהתנאים שנקבעו במכרז תיפסל מלהשתתף במכרז. כך, הצעה שיש בה חוסר ודאות לגבי תנאי ההצעה או תוקפה, תיפסל בגין היותה הצעה מותנית. הצעה מותנית, קבע בית המשפט, נתפסת כפגם חמור שכן, היא נוטלת מידי בעל המכרז את הכוח לבצע קיבול, היא יוצרת חוסר ודאות לגבי תוקף ההצעה ותוקף ההתקשרות והיא מקנה למציע יתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים.
בית המשפט דחה את טענת המערערת, כי דברי התוספת נכתבו בשל חוסר הבהירות של מסמכי המכרז כאמור. במקרה של חוסר בהירות במסמכי מכרז, קבע בית המשפט, על המציעים לבקש הבהרות מבעל המכרז. ככל שמציע אינו עושה כך, מחויב הוא לפעול על פי האמור במסמכי המכרז. בנוסף על כך, קבע בית המשפט, דברי התוספת של המערערת הקנו לה יתרון כלכלי בלתי הוגן על פני המציעים האחרים.
בעוד האחרונים כבולים לתנאי המכרז, לעתים תוך נטילת סיכון כלכלי, על ידי הוספת דברי ההסתייגות ממטרת המכרז, המערערת פטרה עצמה מנטילת סיכון ומכבילה למטרת המכרז כאמור. על אף שהתרשם כי בהוספת דברי ההסתייגות כאמור, פעלה המערערת בתום-לב, קבע בית המשפט כי, "דיני המכרזים מחייבים שמירה על כללי המשחק", כשמטרתם היא בראש ובראשונה שמירה על עקרון השוויון בין המציעים במכרז, עקרון הבא לידי ביטוי, בין היתר, בשוויון בהתחייבויות שהמציעים במכרז מוכנים לקבל על עצמם. לאור כל האמור, בית המשפט פסק כי בצדק פסלה ועדת המכרזים של המשיב את הצעתה של המערערת ודחה את הערעור.
הכלל: מתי פגם בהצעה יצדיק את פסילת ההצעה?
לסיכום, הכלל שלאורו ייקבע בסופו של יום, אם פגם בהצעה הינו כזה שמצדיק את פסילת ההצעה כולה, הינו מתן מענה לשאלה, אם המדובר בפגם שיש בו לפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, קרי בעיקרון השוויון ובטוהר המידות, או שמא המדובר בפגם קל ערך, אשר ככלל, לא פגע ביתר המציעים ולא יצר ייתרון כלשהו עבור המתמודד אשר זכה חרף קיומו של "פגם".
עוד בנושא פגמים בהצעה:
▪️ פגם בערבות בנקאית במכרז
▪️ הצעה תכסיסנית
▪️ תנאי ביטול מכרז פומבי
▪️ הצעה שאינה חתומה
עו"ד טל קדש – עו"ד מכרזים במרכז, עורך דין מכרזים, עורכי דין מכרזים בתל אביב .
אי- מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר אינו נושא באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
