האם ישנם חריגים לכלל הקובע כי פגם בערבות בנקאית המצורפת להצעה של מציע במכרז, תביא לפסילת ההצעה? עו"ד טל קדש על פסיקות בית המשפט בעניין.
הדרישה למתן ערבות בנקאית בהליכי מכרז נוצרה על מנת לייצר עבור בעל המכרז דרך לוודא את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אך גם ובעיקר כדי לוודא את קיומו של ערך השוויון בין המציעים. ערבות בנקאית בדיני מכרזים משרתת מטרה נוספת ומאפשרת לבעל המכרז לגבות פיצויים מאת המציע, במידה וזה יחזור בו מהצעתו מסיבות כאלה ואחרות.
האם פליטת קולמוס היא חריג לפסילת פגם בערבות בנקאית?
בעעמ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, דובר במכרז שהוציא המוסד לביטוח לאומי להקמת מאגר של נותני שירות סיעוד לטיפול בקשישים מבין הזכאים לגמלת סיעוד – בביתם.. אחד התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז היה צירוף ערבות להצעה, מאת בנק או חברת ביטוח בסכום של 50,000 ₪ "וזאת בנוסח המצורף כנספח ג' למכרז, ובנוסח זה בלבד". העותרת, חברת אדמונית החורש בע"מ, הציעה הצעה במכרז בצירוף ערבות, כאשר בסמוך לסכום הנדרש אך נרשם במקום "₪" סימון לא ברור. בגין טעות זו החליטה ועדת המכרזים של המשיב לפסול את הערבות ומשכך גם את הצעתה כולה. העותרת הסבירה כי המדובר בטעות סופר ואף הציגה בפני האחרון מכתב מאת הבנק, המאשר כי המדובר בטעות סופר וכי הבנק עומד מאחורי הערבות. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את דברי ההסבר של העותרת וקבע כי אין אפשרות ליתן הכשר לפגם שבערבות.
בית המשפט העליון (מפי כב' השופט מלצר), אליו הגישה העותרת ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינם מנהליים, פסק, כי הכלל הוא, שפגם בערבות מביא לביטול ההצעה, זאת מבלי שיהיה צורך להעמיק בפשר הטעות, או בכוונת המציע, או הערב.
החריג לכלל זה אינו רחב ומתפרש על מספר מצומצם של מקרים יוצאי דופן כדוגמת – "פליטות קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות".
בנוסף להיות המקרה פליטת קולמוס או מקרה אחר של פעולה בתום לב ושהטעות עולה מן הערבות עצמה מבלי שיש צורך לראיות חיצוניות לביסוסה, בית המשפט העליון, בחן את הערבות נשוא הערעור, באמצעות מספר תנאים מצטברים,על מנת להכריע האם הטעות כאמור נופלת תחת "החריג לכלל" באופן שיש בו להכשיר את הערבות חרף הפגם לכאורה:
-
האם הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
-
האם ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
-
האם על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורה בתום לב והיא נובעת מהיסח דעת גרידא, ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
-
האם אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.
יש לציין כי את התנאים דלעיל יש לבחון, באופן מיטבי וללא יוצא מן הכלל, לאחר שהטעות שבערבות סווגה כטעות קולמוס או טעות חריגה באופן יוצא דופן. כבוד השופט מלצר במקרה הנדון במאמר זה, קבע כי מקור הטעות הינה פליטת קולמוס מובהקת, שכן הסימון שסומן דומה גרפית לסימון ₪, באופן המעיד כי הטעות זועקת לתיקון. הדבר, לעמדת בית המשפט, עולה מההקשר שבו נערך המכרז ובעיקר מכך שעל הבנק והמציע יהיה לכבד את נוסח הערבות שנדרש במכרז, מילה במילה. בית המשפט קובע כי המדובר בחוסר תשומת לב ולא בכוונת מכוון, שיש בו לפגוע בעיקרון השוויוון או באפשרות של בעל המכרז לעמוד על איתנותו הפיננסי של המציעה, בעלת הערבות, בנסיבות העניין.
יחד עם זאת, חשוב לציין, כי בית המשפט הסתייג מלקבוע כי כל מקרה של טעות בכיתוב ייפול תחת "החריג לכלל" ואף הסתייג מלקבוע כי התנאים המצטברים לעיל ישמשו כהלכה מחייבת. הכלל, כי פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה עדיין הינו ההלכה המחייבת וטרם נקבעה הלכה המסדירה "חריג לכלל". העצה המחייבת, כפי שהובאה בחוות דעתו של כבוד השופט רובינשטיין, בפסק הדין, הינה כי "על המגישים הצעות במכרזים, להפנים ולשנן כי יש לבדוק ב'שבע עיניים' את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס כללל, ממדיניות דווקנית".
האם פגם בערבות שמקורו בטעות של הרשות הוא עילת פסילה?
בעתמ (ב"ש) 13261-05-12 מגלקום – תקשורת מחשבים בע"מ נ' עיריית אשקלון דובר במכרז להקמה, התקנה ותחזוקה של מצלמות בעיר אשקלון, לצד הקמה והפעלה של מוקד שליטה לבקרה וניטור, שהוצא על ידי עיריית אשקלון (להלן: "המשיבה"). סעיף 8 לתנאי המכרז קבע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של 120,000 ש”ח, על פי הנוסח שצורף למכרז.
עוד נקבע כי כל שינוי בתנאי מהותי בכתב הערבות יגרום לפסילת ההצעה, כאשר הצמדת הסכום למדד תהווה תנאי מהותי. עם זאת, בנוסח הערבות שצורף למכרז לא נקבע כי הסכום יהיה צמוד מדד. יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, נשלחה הודעת אימייל אל המשתתפים במכרז, לפיה מנוסח הערבות, אשר צורפה למסמכי המכרז, נשמט סעיף ההצמדה, ואת ההצעות יש להגיש עם ערבות בנקאית צמודה למדד המחירים לצרכן, לפי הנוסח שצורף להודעה.
ההצעה שדירוגה היה הגבוה ביותר ואף נבחרה כהצעה הזוכה הייתה הצעה של חברת ברק 555 בע"מ (להלן: "ברק"). עם זאת, התברר כי הערבות שצורפה להצעתה של ברק לא הייתה צמודה למדד, כפי שנדרש במייל מאת המשיבה כאמור. ועדת המכרזים של המשיבה זימנה את נציג ברק לשימוע, במסגרתו טען נציג ברק כי המייל מאת המשיבה כאמור לא הגיע לידיו. ועדת המכרזים של המשיבה קיבלה את הסברו של נציג ברק כאמור ומשסברה כי היה על המשיבה לוודא כי המציעים קיבלו את המייל כאמור, המליצה למשיבה לקבל את הצעתה של ברק והמשיבה אכן קיבלה את המלצת ועדת המכרזים כאמור. כנגד החלטה זו עתרה העותרת לבית המשפט לעניינים מנהליים. השאלה שעמדה במרכז העתירה היא, האם יש לפסול הצעה בשל פגם בערבות שנטען כי מקורו בטעות הרשות?
בית המשפט קבע (כב' השופטת דברת), כי ככלל, בדיני מכרזים נהוג להבחין בין פגם מהותי, אשר מחייב את פסילת הצעה, לבין פגם טכני, שאינו מחייב את פסילת ההצעה. פגם בערבות, קבע בית המשפט, הינו ככלל פגם מהותי ואין ועדת המכרזים של בעל המכרז רשאית לקבוע כי המדובר בפגם טכני. בנוסף על כך, קבע בית המשפט, החריגים לכלל אשר קובע כי פגם בערבות ייחשב לפגם טכני הם כאשר המדובר בטעות סופר או השמטה מקרית, וכאשר הטעות נלמדת מהערבות עצמה וכאשר אין בטעות כדי לפגוע בשוויון שבין המציעים.
בית המשפט פסק, כי הערבות שצירפה ברק להצעתה מנוגדת לתנאי המכרז, כיוון שדרישת הערבות תוקנה באמצעות דואר אלקטרוני שנשלח למציעים על ידי המשיבה, אמצעי שנקבע על ידי המשיבה כמותר לצורך המכרז שבנדון. בית המשפט פסק, כי הפגם בערבות שצירפה ברק להצעתה איננו טעות סופר או השמטה מקרית ועל כן ערבותה פסולה.
אין זה משנה, קבע בית המשפט, אם מקור הפגם ברשות שהוציאה את המכרז, שכן הכלל שנקבע בפסיקה לגבי פגם בערבות ברור. בנוסף על כך, קבע בית המשפט, כי הפגם שבערבות שצירפה ברק להצעתה פוגע בשוויון שבין המציעים, מאחר והוא פוגע במציעים האחרים, אשר תיקנו את ערבותם כפי שנדרש מהם. בית המשפט פסק כי זכייתה של ברק במכרז מבוטלת והחזירה את הנושא לדיון מחודש בוועדת המכרזים של המשיבה.
עוד בנושא פגמים במכרזים:
▪️ פגם טכני בהצעה
▪️ הגשת הצעה שאינה חתומה
▪️ הצעה תכסיסנית
---
עו"ד טל קדש הוא עורך דין מכרזים בעל ניסיון רב במשפט מנהלי, בדיני מכרזים, מיסוי מוניציפאלי.
אי- מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
