דיני מכרזים: מכרז פומבי, מכרז סגור

מהו "מכרז פומבי" ומהו "מכרז סגור"? מתי יש לצאת בראשון ומתי באחרון? מהו המידע שחובה לפרסם ב"מכרז פומבי"? עו"ד טל קדש על החוק ועל הפסיקה בעניין.

מכרז פומבי

"מכרז פומבי" הינו ברירת המחדל בכל הנוגע לדיני מכרזים. כלומר, כאשר מבקשים לערוך מכרז שאינו נופל תחת התנאים המאפשרים עריכת "מכרז סגור" כמפורט להלן, יש לערוך "מכרז פומבי". סעיף 1 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות המכרזים") מגדיר מהו "מכרז פומבי": "מכרז פומבי" – מכרז שבו הפנייה לקבלת הצעות נעשית בהודעה לציבור המתפרסמת לפי תקנה 15. 

מלשון ההגדרה נלמד, כי מכרז פומבי הינו מכרז המופנה לכלל הציבור. סעיף 15 לתקנות חובת מכרזים מפרט את אופן פרסומו ואת המידע שחובה לפרסם במכרז הפומבי:

    

15.    (א)    רצה משרד להתקשר בחוזה הטעון מכרז פומבי, תפרסם ועדת המכרזים הודעה על כך בעיתון נפוץ, בעיתון בשפה הערבית ובאתר האינטרנט; ההודעה באתר האינטרנט תפורסם בשפה העברית ובשפה הערבית; ההודעה תפורסם זמן סביר לפני המועד האחרון להגשת הצעות. 

    (ב)    (בוטלה).

    (ג)    בהודעה על עריכת מכרז פומבי יפורטו בין היתר:

(1)    מהות ההתקשרות המוצעת ותיאור נושאה, לרבות כל זכות ברירה להרחבת ההתקשרות;

(2)    תקופת ההתקשרות המוצעת, לרבות כל זכות ברירה להארכתה;

(3)    תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז לפי תקנה 6, אם ישנם; תנאים לדחיית הצעה במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם לפי תקנה 6א, אם ישנם;

(4)    המקום והמועד שבהם ניתן לקבל פרטים נוספים ואת מסמכי המכרז, והתשלום בעד מסמכי המכרז, אם נדרש;

(5)    המועד האחרון להגשת ההצעות והמקום להגשתן;

(6)    היות המכרז מכרז עם משא ומתן, מכרז עם שלב מיון מוקדם, מכרז עם בחינה דו-שלבית, מכרז פומבי עם הליך תחרותי נוסף, מכרז ממוכן מתפתח או מכרז ממוכן מהיר, לפי העניין.

    (ד)    פורסמה ההודעה על עריכת המכרז הפומבי כאמור בתקנה זו, רשאית ועדת המכרזים לפרסם את תוכן המודעה ברבים גם במדינת חוץ, אחת או יותר, או באמצעות משלוח לשני מציעים לפחות שמקום מושבם במדינת חוץ.

    (ה)    נוסף על האמור בתקנת משנה (א), הודעה על עריכת מכרז פומבי תופץ בדואר אלקטרוני לכל אדם אשר ביקש להיכלל ברשימת המנויים על קבלת הודעות לפי תקנה זו.

    (ו)    החשב הכללי יפרסם, באתר האינטרנט, בהודעה ברשומות, ובתדירות סבירה, גם בעיתון נפוץ ובעיתון בשפה הערבית, את אופן ההצטרפות לרשימת המנויים כאמור בתקנת משנה (ה).

    

מכרז סגור

סעיף 1 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות המכרזים") מגדיר מכרז סגור: "מכרז סגור" – מכרז שבו הפנייה לקבל הצעות מופנית לספקים מסוימים בלבד, לפי תקנה 4. 

תקנה 4 לתקנות המכרזים מפרטת את סוגי העסקאות בהם אין חובה להתקשר באמצעות מכרז פתוח אלא באמצעות מכרז סגור:

4.    התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז פומבי אלא מכרז סגור, אם היא אחת מאלה:

(1)    (נמחקה);

(2)    התקשרות לרכישת טובין או שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים, עסקה שעניינה ביטוח ועסקה שעניינה פרסום או יחסי ציבור בעלי תכונות ואפיונים כאמור ובלבד שקיים מספר מצומצם של ספקים מתאימים בכוח לגבי אותה התקשרות ויראו את כל הספקים כאמור כרשימת המציעים למכרז סגור ותחול תקנה 16(ד) ו-(ה) בשינויים המחויבים;

(3)    (נמחקה);

(4)    (נמחקה);

(5)    (נמחקה);

(6)    התקשרות שעניינה מחקר ופיתוח;

(7)    התקשרות כאמור בתקנה 3(5)(א)(2);

(8)    התקשרות בעסקה אשר פרסום מכרז פומבי על אודותיה עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה או בביטחון הציבור;

(9)    התקשרות עם נכה צבא הגנה לישראל לניהול מזנון במשרד, לפי רשימת מציעים שעליהם המליץ אגף השיקום במשרד הביטחון ויראו רשימה זו כרשימת המציעים למכרז סגור ותחול תקנה 16(ד) בשינויים המחויבים.

מהגדרת סעיף 1 ומסעיף 4(2) לתקנות חובת מכרזים נלמד, כי מכרז סגור הינו מכרז הנערך בין ספקים מסוימים בתחומים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים, בהם קיים מספר מצומצם של ספקים מתאימים בכוח לגבי ההתקשרות שעל הפרק. 

מכרז סגור בפסיקה

ניתן למצוא את רכיבי המכרז הסגור גם בפסיקה. בעא 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל קבע בית המשפט (כב' השופט מצא) לעניין הגדרת מכרז סגור: '"מכרז סגור" הוא "מכרז שבו הפניה להזמנת הצעות נעשית למציעים מסויימים בלבד". ובמכרז נושא ענייננו אין מתקיימים יסודות ההגדרה האמורה. 

אינני סובר, אמנם, שהתיבה "למציעים מסויימים בלבד" (ההדגשה שלי – א' מ') מגבילה את ההגדרה רק למכרז שבו נעשית פנייה אישית-שמית לכל אחד מן המציעים. אולם, אף על דרך ההרחבה מתחייב מן ההגדרה כי מכרז סגור אינו יכול להיות מופנה אלא למציעים המשתייכים, מעיקרא, לקטיגוריית ה"מסוימות" הנדרשת לפי תנאי המכרז ואשר מראש ניתן לזהותם בתורת שכאלה. אפשר שגם להיקף הכמותי של המשתתפים יש משמעות בסיווגו של המכרז כ"סגור"'.

מאפייני מכרז סגור

בספרו "מכרזים", בהתייחסו למאפייני המכרז הסגור, מציע המלומד עומר דקל, בנוסף להיותו מופנה לציבור מסוים של ספקים, מאפיין שני והוא היותו פתוח בפני ציבור מסוים בלבד, מטעמים שאינם נובעים ממהות ההתקשרות – "הדרישה הראשונה היא שהמגבלה על מספר המציעים הרשאים להשתתף במכרז אינה רלבנטית למהות ההתקשרות. לכאורה, כל מכרז מציב תנאים להשתתפות בו, וכל תנאי להשתתפות במכרז מצמצם את ציבור המתמודדים הפוטנציאליים במכרז. אולם, כדי שמכרז ייחשב ל"מכרז סגור", נדרש שהתנאי המצמצם לא יהיה רלבנטי למהות ההתקשרות. 

לדוגמא, תנאי במכרז לבניית בית ספר, הקובע כי המציעים במכרז צריכים להיות קבלנים רשומים, בעלי סיווג מסוים ובעלי ניסיון מסוים, הוא תנאי המצמצם את מספר המתמודדים הפוטנציאליים אך הוא רלבנטי לנושא ההתקשרות. תנאי מעין זה אינו הופך את המכרז ל"מכרז סגור" גם אם בפועל רק  מספר קטן של קבלנים עומד בתנאי ההשתתפות שנקבעו במכרז. לעומת זאת, תנאי הקובע שרשאים להשתתף במכרז רק קבלנים המתגוררים ברח' דיזנגוף בתל-אביב או רק קבלנים ששמם מתחיל באות א', בהנחה שדרישות אלה אינן רלבנטיות לנושא ההתקשרות, עשוי להפוך את המכרז ל"מכרז סגור"'. 

בחירת מכרז סגור על פני מכרז פומבי
 

המלומד עומר דקל מפרט את השיקולים הרווחים המובילים ארגונים לצאת במכרז סגור, כשהבולטים שבהם: 1) מספר רב של ספקים בשוק – במצב כזה, עלויות בדיקת כל ההצעות שתתקבלנה במכרז פומבי עלולות להיות גבוהות ומשך הזמן שיידרש למיון והכרעה בין ההצעות השונות עשוי להיות משמעותי 2) שמירה על סודיות – למשל בהתקשרויות המצריכות סיווג בטחוני 3) כאשר סכום ההתקשרות נמוך – במצב כזה, אין צידוק לעלויות שבבדיקת הצעות רבות שתתקבלנה במכרז פומבי. 

מן הראוי לציין כי שיקולים אלו אינם עולים תמיד בקנה אחד עם הפסיקה ועם החוק. יש להיות זהירים בעת בחירה במכרז סגור שכן כאשר היא אינה מוצדקת, היא עלולה לחשוף את עורכי המכרז לתביעה ולהביא לביטולו של המכרז. 

עוד בנושא מכרזים:

▪️ המועד האחרון להגשת הצעה במכרז
▪️ חוקיות עריכת מיון מוקדם
▪️ זכות העיון במסמכי מכרז

--

עו"ד טל קדש הוא עורך דין מכרזים בעל ניסיון רב במשפט מנהלי, בדיני מכרזים, מיסוי מוניציפאלי.

אי- מייל: tal@kadesh-law.co.il

*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.